本文发表于《中国对外贸易》2020年第8期，作者为刘晓春、钟雨薇，原文标题为“直播带货宜借鉴美国事后监管模式”。
直播带货的特点与监管挑战
直播带货作为一种对于商品和服务的新型网络推广方式，近年来在国内外皆有蓬勃发展之势，而新形势、新业态带来的问题和挑战，亦是层出不穷。
直播的内容具有即兴、随机的特点，而且因其与粉丝或买家的充分互动而具有鲜明的吸引力，同时由于可以实现短时间的批量“团购”，也经常可以在价格上提供更大的优惠力度。这些都是直播带货呈现出来的不同于传统销售方式、亦不同于单纯广告发布的特点。不过其“带货”部分的内容，即对商品的展示与介绍，亦会经过预先的编辑与制作以满足商家对商品进行销售及推广的预期以及观看者的需求。由此可见直播带货本质上是面向公众推广商品信息的一种方式，这与广告存在一定意义的类似之处，因此，对于直播带货监管的讨论，会从广告法出发，也并不意外。但是，广告法所规制的“广告”与直播带货之间存在的区别，亦应引起足够的重视，而传统广告法“事前审核/批准+事后追责”的一般监管机制，也很难一揽子适用于具有鲜明新特点的直播带货。
美国联邦贸易委员会（FTC）对直播带货的监管指引
从国内外实践来看，直播带货存在的监管需求一定程度具有共通性，均与保护消费者不受欺诈性行为或不公平行为的侵害有关。比如，虚假宣传、误导消费者、数据造假、推销问题产品等等。这一点，美国发布的关于网红营销的相关指导性规则可给我们一些启发。
美国联邦贸易委员会（FTC）的一大职能就是负责执行保护消费者的法律，其中包括执行广告相关法律中对广告真实性的要求，以保护消费者利益不受在商业活动中或影响商业活动的不正当或欺骗性的非法行为的侵害。在FTC《关于欺骗的政策声明》中，“欺骗性”行为被定义为可能会误导消费者在这种情况下采取合理行动的陈述、行为或不作为。
FTC在其发布的信息中表示，FTC在执行广告真实性的相关法律时，无论广告出现在何处——电视、报纸、网络、地铁等等，FTC都将适用相同的标准。出于同样的考虑，FTC认为网红营销或代言行为亦受上述法律规定的规制，并在其发布的《社交媒体影响者信息披露规约》（《Disclosures 101 for Social Media Influencers》）中提醒影响者（即网红）不论是通过文字、图片、短视频还是直播，网红在社交媒体上发布营销内容都要披露其与商家之间的实质性联系，以免误导消费者因相信网红影响者发布的内容属于纯粹的个人行为而做出消费决定。同时，网红发布的内容仍需符合广告真实性相关的其他法律要求。
除此之外，FTC还在该指引中提醒网红，除需要披露其与商家之间的合作关系外，他们还不能谈论自己对没尝试过的产品的体验；不能因收到报酬而给不良产品以良好的评价；不能发布广告商无法提供证据（比如可以治疗健康状况的科学依据）的产品描述。2020年2月，FTC的专员罗希特·乔普拉（Rohit Chopra）发表声明，暗示FTC可能会加强对网红营销的监管，将曾经发布的指导性规则变为法律，使违反者承担民事法律责任。声明同时表示，上述民事责任将由社交媒体平台及广告主承担。在此基础上，可以大致推断其关于网红营销监管责任分配体系的设想：广告主将对所雇佣的网红的行为负有监管的责任，同时其要求网红传播的商品信息需符合广告法真实性的要求；社交媒体平台对于信息披露、管理社交媒体上的商业行为及维护数据准确性负有责任；网红则对来源于个人并由个人制作的内容的真实性负责。
需要特别指出的是，美国FTC关于广告的监管，与其消费者保护的职能整合为一体，例如，FTC关于隐私保护的执法实践，也是纳入消费者保护的体系，都是一种事后监管为主的模式，这与我国广告法要求广告发布者进行事前核验的模式有很明显的区别。FTC对于网红营销、直播带货等行为，可以基于原有广告法体系进行顺利衔接，也是基于其事后监管模式相对于事前审核模式具有相当的灵活性和适应性的特征。在原有对于广告的事后监管基础上，也针对网红营销的新型特点，给出了针对性的监管要求。在借鉴美国监管实践之前，首先需要清晰了解监管和治理机制上的重要区别，而不能简单照搬其对于行为或概念的定性。
我国直播带货监管的思路和模式
直播带货行为根据其主体和平台的不同大致可分为两种模式及四个分类。“两种”是指商家本身作为主播或者雇佣主播进行对自营产品的销售，以及主播中介机构（MCN）及头部主播承接多个商家要求进行产品推广这两种直播模式。以上两种直播模式又可依据其使用何种平台——社交媒体平台上或电商平台，而向下细化为“四个分类”。
从涉及主体之间的关系和行为结构看，直播带货中涉及到的主体包括：平台、商家、主播、MCN机构、用户。其中，在电商平台上直接进行直播带货的行为，一般只涉及一个平台，而通过社交媒体平台进行引流的行为，就有可能涉及两个甚至更多的平台。头部主播利用其影响力开展的直播带货活动相对商家的自营直播，主体关系和涉及问题要更复杂一些。
对于商家自行或者雇佣主播推广自营商品或者服务的模式，直播行为更多不是主播个人行为，而是商家的经营行为，可以适用现有法律框架下关于经营者责任、消费者保护、电子商务法等相关法律法规的规定，推广内容构成广告的，亦可以适用广告法的规定，而提供信息发布、交易撮合等功能的平台，如构成电子商务平台经营者，亦应当承担相应的责任，建立相应的保障机制。对于这一类型，规制重点应当在经营者，而非主播本身。
而对于主要依托主播本人影响力进行带货的主播（或网红）及MCN来说，由于已经取得独立于商家的影响力，则需要设置更多的责任机制和合规考虑。首先，参照FTC的指引，需要要求主播披露自己对产品和服务的介绍是否受到商家委托，即充分的信息披露行为，这类似于广告的“标识”义务。其次，对于直播带货内容真实性的要求，避免误导、欺诈、不当引导等规则，可以参照包括广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等在内的各部法律中的相关规定，结合具体行业和商品服务类型进行事后判断。再次，各方主体应当根据各自行为对于促成交易的影响力和收益，及其过错程度，来划分责任关系，商家应当对销售商品和服务的质量等问题承担责任，主播及MCN机构应当对于表达和传播的内容真实性和可靠性负责，平台则根据其能力、收益、注意义务以及在法律体系中的定位，根据不同的情形承担不同的责任。
总体而言，直播带货的监管应当借鉴美国实践，主要适用事后监管模式，广告法要求广告发布者和制作者承担的事前审核模式成本过高，极难操作，亦无必要。不过，在消费者保护以及涉及民众重大和基本利益的重点领域，亦可参照广告法适用事前审核甚至批准机制，如医疗机构、药品、保健品等领域，存在严重信息不对称，亦十分容易导致对于弱势群里的信任滥用，在这些领域依然可以适用事前机制，严格把关，甚至在个别领域，可以列明禁止直播带货的具体商品和服务名单。
一方面，需要直面直播带货带来的各种问题和调整，积极通过事后监管、严格处罚等方式，进行有效监管和风险防范，另一方面，也要充分考虑新业态的特点，如果直接适用传统广告法的所有规制机制，可能会阻碍新行业的发展，造成产业链中责任分配不合理，成本过高，实际监管难度过大的结果。在这一过程中，尤其需要重视网络平台在治理机制中能动性和创造性的发挥，给平台和行业自律以相当的空间，通过平台治理来实现大部分纠纷的预防和化解，政府监管作为确立原则、规则、底线的基本保障，形成合力和共治机制。需要达成共识的是，对于直播带货中的虚假宣传、欺骗、误导消费者的行为进行有效治理和监管，从长期来看是促进直播带货这一新业态健康发展的重要保障之一，因为消费者对新型业态和产业的信任和信心，才是行业生态长远来看形成良性循环最为重要的基础。
（作者单位：中国社会科学院大学互联网法治研究中心）
中国社会科学院大学互联网法治研究中心出品
编辑：李芷君
